Claire Toumieux : avocat associé, Flichy Grangé Avocats

Fort de 14 associés et 30 collaborateurs tous spécialisés en droit social, Flichy Grangé Avocats assiste sa clientèle au conseil comme au contentieux. Claire Toumieux apporte une expertise de premier plan dans le traitement des conséquences sociales des opérations de haut de bilan.

Décideurs : Sur quels types de problématiques un spécialiste du droit social comme Flichy Grangé Avocats intervient-il lors d’une opération de Leveraged Buyout (LBO) ?
Claire Toumieux : Le processus se déroule en deux étapes. En amont du LBO, il s’agit tout d’abord d’identifier les risques sociaux menaçant le personnel de la structure cible. Ils sont examinés au regard du droit social en vigueur, aussi bien sur le plan de la sécurité sociale que sur celui du droit du travail. Une attention particulière est portée au volet collectif des relations sociales, qui inclut les plans de rémunération et de gestion du temps de travail.
Le cabinet intervient également lors de l’acquisition proprement dite. Il sera notamment sollicité lorsque l’opération suppose un transfert de personnel ayant un impact sur les  statuts collectifs.

Décideurs : Quels opérateurs font principalement appel à vos services pour ces activités spécifiques ?
C. T. : Flichy Grangé Avocats est souvent approché directement par les fonds d’investissement.
Nous sommes identifiés comme une équipe de référence en droit social, capable de s’adapter à des besoins spécifiques. Experts et réactifs, nous pouvons produire un résultat opérationnel et fiable dans un délai restreint. Et ceci aussi bien en français qu’en anglais, ce qui est un avantage compétitif notoire.
La taille du cabinet est aussi un élément de différenciation. Avec 45 avocats spécialisés en droit social, nous disposons d’une force de frappe permettant de mobiliser des équipes importantes sur des opérations de LBO nécessitant des conclusions rapides.
Par ailleurs, une clientèle significative provient des cabinets partenaires. Notre longue expérience et la relation historique que nous entretenons avec eux les incitent à faire appel à nous pour appuyer leurs équipes corporate.

Décideurs : La crise financière a-t-elle eu une influence sur la perception des risques par les fonds d’investissement ?
C. T. : Oui. C’est la raison pour laquelle ils requièrent de notre part des audits de plus en plus concentrés sur l’identification des risques majeurs. La connaissance de l’entreprise et de ses ressources humaines passe désormais au second plan, d’autant plus qu’elle peut être développée directement par les équipes internes des fonds d’investissement.

Autre tendance, les institutions représentatives du personnel gagnent en importance au sein de la cartographie des risques. Leur consultation pouvait s’inscrire dans des délais très restreints il y a seulement quelques années. Il est désormais rare qu’elles n’interviennent pas d’une manière ou d’une autre dans l’opération afin de protéger les intérêts des salariés. Elles jouent aujourd’hui un véritable rôle lors de l’opération et doivent être prises en compte à chaque étape.

Décideurs : On a reproché aux fonds d’investissement de négliger l’importance de la relation sociale dans le bon déroulement d’un LBO. L’impératif de due diligence sociale tend-il à se renforcer ?
C. T. : On note effectivement une prise de conscience encourageante dans ce sens. Les grands fonds anglo-saxons comme les structures nationales plus modestes prennent peu à peu conscience de l’importance de la donnée sociale.

Cela se fait en partie sous l’impulsion du management, qui met souvent l’accent sur les relations humaines. Autre facteur déterminant, les fonds d’investissement adoptent en général un comportement plus professionnel et moins émotionnel qu’un actionnariat traditionnel, par exemple familial.

Cette professionnalisation des relations sociales est à double tranchant. Si la négociation est plus fluide, son issue dépendra fortement du climat social de l’entreprise et des relations entretenues par le management avec les représentants du personnel.

Par conséquent, les fonds d’investissement doivent veiller dans ce type d’opérations à combiner professionnalisme et vision de long terme. Une restructuration ne doit être envisagée qu’en dernier recours et, dans tous les cas, gérée avec une extrême vigilance. Des méthodes trop dures et orientées uniquement vers les résultats peuvent influencer négativement la motivation et la productivité des employés. Ce qui peut impacter durablement la performance de l’entreprise.

Décideurs : Lorsqu’un plan de restructuration est mis en place, les spécialistes du droit social sont-ils systématiquement associés aux prises de décision?
C. T : Ils sont totalement intégrés au processus décisionnel et consultés en amont de chaque discussion.
Contrairement aux considérations financières, le volet social fait référence aux aspects humains d’une opération. Il s’agit donc du domaine le plus délicat. C’est pourquoi il est largement pris en compte dans l’élaboration de chaque scénario et l’évaluation des options.

Nous accompagnons donc la préparation du plan de restructuration ; puis supervisons sa rédaction et sa révision. Nous assurons enfin le suivi postérieur des incidents éventuels. Ce dernier point notamment est important car les tribunaux conservent une grande marge d’appréciation vis-à-vis des restructurations : les mesures de reclassement doivent être jugées suffisantes au regard des moyens du groupe.

Décideurs : A l’occasion d’un rachat d’entreprise, comment peut-on prévenir les contentieux liés à la garantie de passif social ?
C. T. : En premier lieu par la qualité de l’audit réalisé. Il vaut toujours mieux que les éventuelles difficultés aient été cernées avant. Nous assistons aussi depuis quelques années à l’émergence de réelles difficultés dans le cas d’une reprise par une société non viable qui se voit contrainte de licencier quelque temps après le personnel transféré. Les salariés contestent alors l’opération en réclamant le plus souvent des dommages et intérêts.

Ils estiment que le cédant, lorsqu’il était leur employeur, avait l’obligation de s’assurer de l’avenir des salariés et qu’à défaut, il a manqué à son obligation de loyauté à leur égard.
Les salariés ont obtenu gain de cause à l’occasion de plusieurs affaires. Une situation difficile pour les cédants qui ne peuvent réellement se protéger par une rédaction de contrat appropriée, les recours pouvant intervenir plusieurs années après la reprise de leur société.  Il est donc crucial d’être transparent vis à vis du personnel, et surtout de bien s’informer en amont du transfert sur la viabilité financière du repreneur.

Décideurs : La jurisprudence impose-t-elle des contraintes spécifiques aux fonds d’investissement participant à des restructurations ?
C. T. : Une récente décision du tribunal de grande instance de Nanterre a considéré qu’en cas de restructuration, le reclassement des salariés devait être recherché auprès de toutes les entreprises détenues par le fonds. La Cour de cassation ne partage cependant pas ce point du vue.

Elle considère que le groupe au sein duquel le reclassement doit s’effectuer n’est pas caractérisé par la seule détention d'une partie du capital d'une société par une autre. Une définition qui exclut les fonds d’investissement et leurs participations.

Décideurs : Est-il d’ailleurs possible de mettre en place un comité d’entreprise commun aux différentes entités d’un fonds d’investissement?
C. T. : C’est possible mais non obligatoire ni pratiqué.

En effet dans le cas d’un groupe de plusieurs sociétés, c’est l’unité économique et sociale (UES) qui implique la création des comités d'établissement et du comité central d'entreprise. Or la reconnaissance d'une UES est difficile dans le cas d’un fonds constitué de plusieurs entités exerçant des activités différentes et indépendantes. Elle n’est envisageable que dans le cas d’un fonds très spécialisé dont les différentes structures partageraient une histoire et des objectifs communs.