Accords verticaux : les contours de la réforme

Le 31 mai 2010, soit à l’expiration du règlement CE n° 2790 / 1999 du 22 décembre 1999, entrera en vigueur le nouveau règlement communautaire de la Commission européenne sur les restrictions verticales. Les principaux enjeux concernent le commerce en ligne et la problématique de la fixation des prix de revente. Mais la prise en compte du pouvoir de marché de l’acheteur modifie également la donne.
 

Même si les règles relatives aux accords verticaux ne vont pas être bouleversées à l’occasion de l’entrée en vigueur du nouveau règlement et des lignes directrices qui l’accompagneront, les conditions de validité des accords de distribution vont néanmoins évoluer notablement.

L'INSTAURATION D'UN DOUBLE SEUIL DE PART DE MARCHE

La Commission considère que deux tendances majeures ont marqué la dernière décennie, à savoir les ventes sur Internet et l’augmentation constante de la puissance d’achat de la grande distribution.

C’est pourquoi et afin de tenir compte de cette évolution sensible, la Commission propose de n’octroyer le bénéfice de l’exemption catégorielle qu’aux accords conclus entre un fournisseur et un acheteur dont les parts de marché respectives ne dépassent pas 30 %, pour le premier, sur le marché aval sur lequel il vend les produits ou services contractuels et pour le second, sur le marché amont sur lequel il les achète.
Dès lors, il sera nécessaire que chacune des entreprises ne dépasse pas 30 % de part de marché sur les marchés respectifs susvisés pour bénéficier de l’exemption par catégorie et éviter ainsi les affres du bilan concurrentiel.

La définition du marché de l’approvisionnement risque cependant de soulever d’importantes difficultés, tant les critères de sa détermination s’avèrent délicats à appréhender, que ce soit pour le marché des produits ou services concernés que pour le marché géographique, rendant d’autant plus difficile l’auto-évaluation des restrictions verticales contenues dans les contrats de distribution.

C’est bien en tout état de cause la crainte des effets anticoncurrentiels induits par la concentration des distributeurs qui amène la Commission à évoquer la question des « redevances d’accès initial au linéaire », en visant ni plus ni moins que les primes de référencement permettant à un fournisseur d’accéder aux linéaires de la grande distribution.


LA DISTRIBUTION SUR INTERNET

Lors de la table ronde de la Commission dont les travaux ont été mis en ligne le 26 mai 2009, il avait été craint que celle-ci ne s’engouffre dans une voie de libéralisation excessive, en tentant de supprimer les freins au commerce sur Internet.
Mais la crise est passée par là et la Commission a manifestement opté pour une certaine prudence.
Il est en effet à la fois nécessaire de préserver la possibilité pour les consommateurs d’acheter des produits à l’étranger à un prix intéressant, ce qu’Internet facilite mais aussi d’éviter que les ventes en ligne ne permettent à certains distributeurs « Pure Players » de tirer indûment partie, au détriment de la qualité des services, des investissements des distributeurs exploitant un point de vente physique.
La Commission tolère ainsi certaines restrictions à cette forme de commerce :
- Le fournisseur pourra imposer des normes de qualité aux sites Internet ;
- Le fournisseur pourra exiger de ses distributeurs qu’ils disposent d’un ou plusieurs magasins physiques ou salles d’exposition avant de se lancer dans la distribution par Internet.
Si la Commission envisage par ailleurs qu’une interdiction catégorique de vendre sur Internet puisse être autorisée si elle est « objectivement nécessaire », elle n’évoque cette possibilité que pour la vente de produits dangereux ou menaçant l’ordre public.

Mais la Commission offre malgré tout, dans une position manifeste de compromis, quelques assouplissements notables puisque là où elle précise qu’elle considère comme une restriction caractérisée le fait d’« exiger d’un distributeur qu’il limite la part de ses ventes globales réalisées par internet », elle ajoute que cela n’exclut pas que le fournisseur puisse exiger de son distributeur qu’il vende au moins une certaine quantité absolue de produits hors ligne ni ne fait obstacle à ce qu’il s’assure que l’activité sur Internet du distributeur reste cohérente avec son modèle de distribution.
Il ne sera cependant pas aisé de saisir où la Commission place précisément le curseur.

Elle confirme qu’en tout état de cause, les produits destinés à être revendus sur Internet ne doivent pas être plus chers que ceux destinés à être revendus par d’autres canaux, sauf pour le fournisseur à pouvoir justifier d’une différence de services pouvant entraîner plus de plaintes ou de demandes de garantie des clients.


LE RACHAT DES RESTRICTIONS CARACTERISEES DE CONCURRENCE

Les lignes directrices confirment désormais expressément que les restrictions caractérisées de concurrence définies par l’article 4 du règlement pourront être rachetées au terme d’un bilan concurrentiel. La présomption d’incompatibilité flagrante de ce type de restriction de concurrence pourrait ainsi devenir plus fragile, la Commission s’imposant à elle-même d’« apprécier rigoureusement les effets négatifs probables sur la concurrence » des restrictions caractérisées.


LES PRIX MINIMA IMPOSES

Les prix minima imposés demeurent toujours fermement interdits.
L’imposition d’une marge ou d’un prix minimal est pourtant depuis longtemps au cœur de nombreuses discussions, de nombreux praticiens ayant espéré que la Commission fasse preuve d’une certaine inflexion dans sa politique.
Ils ont, semble t-il, été (un peu) entendus, sous l’influence de la décision Leegin de la Cour suprême américaine . Les lignes directrices prévoient en effet désormais, que les prix de vente imposés peuvent ne pas avoir pour seul effet de restreindre la concurrence et que bien au contraire, ils peuvent parfois, surtout lorsque qu’ils sont initiés par le fournisseur, entraîner des gains d’efficience.

La Commission ouvre ainsi une brèche dans l’intransigeance des raisonnements tenus jusqu’alors, en acceptant notamment l’idée de légitimer des prix minimum imposés durant la phase de lancement d’un nouveau produit.

Notons que les entreprises qui ont des contrats en cours au 31 mai 2010 auront jusqu’au 31 mai 2011 pour se mettre en conformité avec le nouveau règlement.

Mars 2010